Interessenkonflikt

Was genau bedeutet Interessenkonflikt beim Makler?

Ein Interessenkonflikt liegt vor, wenn ein Immobilienmakler nicht mehr frei und unabhängig die Interessen seines Auftraggebers vertreten kann. Der Grund dafür ist eine persönliche, wirtschaftliche oder vertragliche Nähe zur Gegenseite des geplanten Geschäfts. Der Makler sitzt dann bildlich gesprochen auf zwei Stühlen gleichzeitig — und kann unmöglich beiden Parteien gerecht werden.

Das Maklerrecht geht vom sogenannten Drei-Personen-Verhältnis aus: Auf der einen Seite steht der Makler, auf der anderen sein Auftraggeber und als Dritter die Partei, mit der der Hauptvertrag geschlossen werden soll. Dieses Verhältnis setzt voraus, dass der Makler als neutraler Vermittler agiert. Gerät er in einen Interessenkonflikt, ist genau diese Neutralität gefährdet — und damit unter Umständen auch sein Provisionsanspruch gemäß § 652 BGB.

Die Verflechtung: Wenn der Makler „im Lager" einer Partei steht

Die Rechtsprechung hat unter dem Stichwort Verflechtung eine ganze Reihe von Situationen herausgearbeitet, in denen ein Interessenkonflikt den Provisionsanspruch des Maklers gefährdet. Dabei unterscheiden die Gerichte zwei Spielarten: die echte und die unechte Verflechtung.

Bei der echten Verflechtung fehlt das oben beschriebene Drei-Personen-Verhältnis vollständig. Das passiert, wenn der Makler wirtschaftlich oder gesellschaftsrechtlich mit der Gegenseite nahezu identisch ist. Stellen Sie sich vor, eine Makler-GmbH ist zu 90 % Tochtergesellschaft des Verkäuferunternehmens — hier gibt es faktisch keinen unabhängigen Dritten mehr. Die selbstständige, unabhängige Willensbildung des Maklers ist dann ausgeschlossen, und der Provisionsanspruch entfällt grundsätzlich. Als unbedeutend und damit unschädlich hat die Rechtsprechung dagegen eine bloße Beteiligung von nur 2 % eingestuft (OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 02.04.2003 – 19 U 196/02).

Der institutionalisierte Interessenkonflikt

Besonders praxisrelevant ist die unechte Verflechtung, die auch als institutionalisierter Interessenkonflikt bezeichnet wird. Anders als bei der echten Verflechtung beherrscht der Makler die Gegenseite hier nicht direkt. Aber seine Verbindung zur anderen Partei ist durch die Übernahme einer dauerhaften Funktion so verfestigt, dass er als ungeeignet für die Maklertätigkeit erscheint — und zwar unabhängig davon, wie er sich im konkreten Fall tatsächlich verhält.

Institutionalisiert bedeutet also: Es kommt nicht darauf an, ob der Makler im Einzelfall fair und neutral agiert. Allein die strukturelle Bindung an die Gegenseite — etwa durch ein dauerhaftes Dienst-, Arbeits- oder Vertretungsverhältnis — reicht aus, um den Provisionsanspruch zu gefährden. Der BGH hat diesen Maßstab in seiner Entscheidung vom 19.02.2009 (III ZR 91/08) klar formuliert: Die Interessenbildung auf Seiten des Maklers muss so verfestigt sein, dass sie ihn als ungeeignet für die dem gesetzlichen Leitbild entsprechende Maklertätigkeit erscheinen lässt.

Wann liegt ein institutionalisierter Interessenkonflikt vor — und wann nicht?

Ein klassisches Beispiel für die Rechtsprechung ist die Frage, ob ein WEG-Verwalter, der gleichzeitig als Makler auftritt, einen Interessenkonflikt begründet. Die Antwort hängt von den konkreten Umständen ab. Der BGH hat in einem Beschluss vom 28.04.2005 (III ZR 387/04) entschieden, dass ein „gewöhnlicher" WEG-Verwalter, der als Makler für den Käufer tätig wird, keinen institutionalisierten Interessenkonflikt begründet — der Verkauf der Immobilie gehört schließlich nicht zu seinen Verwalteraufgaben.

Anders liegt es jedoch, wenn der Verwalter über eine Zustimmungsbefugnis nach § 12 WEG verfügt, die für die Wirksamkeit des Verkaufs erforderlich ist. In diesem Fall entscheidet der Makler gewissermaßen selbst über den Abschluss des Geschäfts, das er vermittelt. Hier hat die Rechtsprechung den institutionalisierten Interessenkonflikt bejaht, weil der Verwalter die Interessen der Wohnungseigentümergemeinschaft wahren muss — und die können den Interessen des Käufers diametral entgegenstehen.

Typische Fälle aus der Rechtsprechung

Die Gerichte haben den institutionalisierten Interessenkonflikt in einer ganzen Reihe von Konstellationen bejaht. Ein Provisionsausschluss droht etwa, wenn der Makler Ehegatte des Veräußerers ist, wenn er als Testamentsvollstrecker über den Nachlass verfügt, zu dem die Immobilie gehört, oder wenn der Geschäftsführer der Makler-GmbH zugleich Eigentümer der vermittelten Wohnung ist (BGH, WuM 2003, 705). Auch wenn einem Ehegatten die Maklerfirma und dem anderen die Verwalterfirma gehört und beide in denselben Geschäftsräumen arbeiten, wurde ein Interessenkonflikt angenommen (LG Aachen, WuM 1992, 259).

Weitere Beispiele aus der Praxis: Ein Handelsvertreter, der zugleich als Makler auftritt, oder ein Asset-Manager, der eine Vielzahl von Wohneinheiten für den Verkäufer betreut und für den Käufer makeln soll. Generell gilt: Wer in einem dauerhaften Dienst-, Arbeits-, Organschafts- oder Vertretungsverhältnis zur Gegenseite steht, muss mit dem Vorwurf des institutionalisierten Interessenkonflikts rechnen.

Nicht jede Nähe führt zum Provisionsausschluss

Spannend ist: Nicht jede persönliche Verbindung zur Gegenseite führt automatisch zum Interessenkonflikt. Das Amtsgericht Königswinter entschied 2020, dass ein Makler seinen Provisionsanspruch nicht allein deshalb verliert, weil die vermittelte Immobilie seinen Eltern gehört (AG Königswinter, Urt. v. 24.07.2020 – 9 C 60/19). Ebenso wenig genügt eine bloße Grundschuld, die der Makler auf das vermittelte Grundstück eingetragen hat. Entscheidend bleibt stets, ob die Bindung strukturell verfestigt ist — ob also eine dauerhafte Funktion vorliegt, die den Makler typischerweise auf die Seite der Gegenseite stellen würde.

Doppeltätigkeit: Erlaubt, aber mit klaren Grenzen

Ein besonders häufiger Auslöser für Interessenkonflikte ist die sogenannte Doppeltätigkeit. Davon spricht man, wenn ein Makler sowohl für den Verkäufer als auch für den Käufer einer Immobilie tätig wird. Das ist grundsätzlich erlaubt — § 654 BGB setzt die Doppeltätigkeit sogar voraus, indem er den Makler zur Unparteilichkeit verpflichtet.

Für das Verständnis ist eine Unterscheidung wichtig: Der Nachweismakler weist seinem Kunden lediglich die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nach — er zeigt also etwa dem Käufer eine passende Immobilie. Der Vermittlungsmakler geht einen Schritt weiter und wirkt aktiv auf den Vertragsabschluss hin, etwa durch Preisverhandlungen. Erlaubt ist die Doppeltätigkeit vor allem dann, wenn der Makler für eine Seite als Nachweismakler und für die andere als Vermittlungsmakler arbeitet. Der Grund: Als reiner Nachweismakler greift er nicht in die Verhandlungen ein und gerät daher weniger leicht in einen Interessenkonflikt.

Wo die Neutralitätspflicht an ihre Grenzen stößt

Kritisch wird es, sobald der Makler als doppelter Vermittlungsmakler in Preisverhandlungen eingreift. Rechnen Sie damit: Wenn ein doppelt beauftragter Makler gleichzeitig für den Verkäufer den höchsten und für den Käufer den niedrigsten Preis herausholen soll, ist der Interessenkonflikt vorprogrammiert. In solchen Fällen verwirkt der Makler seinen Provisionsanspruch nach § 654 BGB.

Ein Makler, der bei der Doppeltätigkeit seine Neutralitätspflicht verletzt, verliert seinen Anspruch auf Provision — und setzt sich darüber hinaus möglichen Schadensersatzforderungen aus.

Bei einem Alleinauftrag gelten besonders strenge Maßstäbe. Der Auftraggeber hat hier auf andere Makler verzichtet und darf deshalb erwarten, dass sich sein Makler vehement für seine Interessen einsetzt. Wird der allein beauftragte Makler dennoch als doppelter Vermittlungsmakler tätig, muss er dies unmissverständlich klarstellen — ansonsten verwirkt er seine Provision.

Neue Transparenzpflichten: Auskunft über die Provision der Gegenseite

Traditionell musste der Makler nicht offenlegen, welche Provision er mit der Gegenseite vereinbart hat. Das hat sich durch eine wegweisende BGH-Entscheidung vom 21.03.2024 (I ZR 185/22) grundlegend geändert — zumindest bei der Vermittlung von Wohnimmobilien an Verbraucher.

Im Anwendungsbereich von § 656c BGB steht dem Maklerkunden jetzt ein Auskunftsanspruch nach § 242 BGB (Treu und Glauben) zu. Dieser umfasst alle Umstände, die für die Entstehung und das Fortbestehen des Provisionsanspruchs von Bedeutung sind — insbesondere Angaben zur Höhe der mit der anderen Partei vereinbarten Provision. Der BGH begründete dies damit, dass ohne diesen Auskunftsanspruch der verbraucherschützende Normzweck von § 656c BGB leerzulaufen drohte.

Anspruch auf Vorlage des Maklervertrags

Noch weiter geht der Anspruch auf Vorlage des Maklervertrags mit der Gegenseite. Der BGH hat in derselben Entscheidung einen solchen Anspruch aus § 810 Fall 2 BGB hergeleitet. Das bedeutet: Als Käufer können Sie vom Makler verlangen, Ihnen den Vertrag mit dem Verkäufer zur Einsicht vorzulegen. Solange der Makler diesem Verlangen nicht nachkommt, steht Ihnen ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zu — Sie dürfen die Provisionszahlung also verweigern. In dem vom BGH entschiedenen Fall führte dies sogar zur Abweisung der Zahlungsklage des Maklers.

Für Maklerkunden ist das ein starkes Instrument: Sie können die Provisionszahlung so lange zurückhalten, bis der Makler seine Karten auf den Tisch legt.

Auswirkungen der Maklerrechtsreform 2020

Seit dem 23. Dezember 2020 verschärft das Gesetz über die Verteilung der Maklerkosten die Situation zusätzlich. Bei der Vermittlung von Einfamilienhäusern und Eigentumswohnungen an Verbraucher gilt der sogenannte Halbteilungsgrundsatz: Vereinbart der Makler eine Doppelprovision, darf er vom Käufer höchstens so viel verlangen wie vom Verkäufer (§ 656c BGB). Die einseitige Belastung des Käufers mit der gesamten Provision gehört damit der Vergangenheit an.

Gerade diese hälftige Provisionsteilung erhöht das Risiko für Interessenkonflikte. Der Grund liegt auf der Hand: Der Makler muss beiden Seiten die gleichen Informationen zur Verfügung stellen. Liegt der vom Verkäufer gewünschte Angebotspreis über der eigenen Marktwerteinschätzung des Maklers, gerät dieser in einen Zielkonflikt. Sagt er dem Käufer die Wahrheit über den seiner Meinung nach überhöhten Preis, verärgert er den Verkäufer — und umgekehrt. Hier zeigt sich besonders deutlich, dass der Makler bei der Doppelprovision eine Gratwanderung zwischen den Interessen beider Seiten unternimmt.

Der Ausweg: Das selbständige Provisionsversprechen

Auch bei einem festgestellten Interessenkonflikt muss der Makler nicht zwingend leer ausgehen. Die Rechtsprechung hat einen praktischen Ausweg geschaffen: das selbständige Provisionsversprechen. Dabei wird eine Zahlungspflicht begründet, die von den Voraussetzungen des § 652 BGB — also vom klassischen Maklervertrag — unabhängig ist.

Der BGH hat diesen Weg ausdrücklich gebilligt. Voraussetzung ist allerdings, dass der Kunde über die verflechtungsbegründenden Umstände tatsächlich informiert ist. Er muss also wissen, dass der Makler mit der Gegenseite verflochten ist. Ein solches Provisionsversprechen wird in der Praxis häufig als Maklerklausel in den notariellen Kaufvertrag aufgenommen. Die tatsächliche Kenntnis des Kunden reicht aus — eine ausdrückliche Aufklärung über die rechtlichen Konsequenzen der Verflechtung ist nicht erforderlich.

Praxistipps für Maklerkunden

Als Maklerkunde sollten Sie hellhörig werden, wenn Ihr Makler gleichzeitig in anderer Funktion mit der Immobilie oder der Gegenseite zu tun hat — etwa als Verwalter, Bauträger oder Gesellschafter. Haben Sie keine Hemmungen, hier direkt nachzufragen. Sie haben ein berechtigtes Interesse daran zu erfahren, ob der Makler wirklich frei und unabhängig für Sie handeln kann.

Achten Sie außerdem darauf, ob der Makler seine Doppeltätigkeit offenlegt. Tut er das nicht und handelt gleichzeitig als Vermittlungsmakler für beide Seiten, können Sie den Provisionsanspruch unter Umständen verweigern. Und seit der BGH-Entscheidung von 2024 steht Ihnen bei Wohnimmobiliengeschäften ein handfester Auskunfts- und Vorlageanspruch zu: Verlangen Sie Einsicht in den Maklervertrag mit der Gegenseite, um zu prüfen, ob der Halbteilungsgrundsatz eingehalten wird. Im Streitfall lohnt sich anwaltliche Beratung, denn die Abgrenzung zwischen zulässiger und unzulässiger Doppeltätigkeit ist eine Frage des Einzelfalls.

Praxistipps für Makler

Als Makler stehen Sie vor der Herausforderung, Ihre wirtschaftlichen Verflechtungen sauber zu managen. Der sicherste Weg: Legen Sie jede Verbindung zur Gegenseite offen — und zwar bevor der Maklervertrag geschlossen wird. Denn ein verschwiegener Interessenkonflikt kann Sie nicht nur die Provision kosten, sondern auch Schadensersatzansprüche auslösen.

Bei einer Doppeltätigkeit empfiehlt es sich, klare vertragliche Regelungen zu treffen und sich aus direkten Preisverhandlungen herauszuhalten. Sorgen Sie im Anwendungsbereich von § 656c BGB frühzeitig für Transparenz über die Provisionsvereinbarungen mit beiden Seiten — der BGH verlangt es seit 2024. Und wenn eine Verflechtung besteht, prüfen Sie gemeinsam mit einem Anwalt, ob ein selbständiges Provisionsversprechen in der notariellen Urkunde Ihren Vergütungsanspruch absichern kann.

Sehen Sie auch unter [Doppeltätigkeit], [Maklerprovision], [Verflechtung] und [Provisionsverwirkung].