Eigengeschäft des Maklers

Was genau ist ein Eigengeschäft?

Ein Eigengeschäft des Maklers liegt vor, wenn der Makler nicht zwischen zwei fremden Vertragsparteien vermittelt, sondern selbst — direkt oder indirekt — Vertragspartner des Hauptvertrags wird. Das Maklerrecht basiert auf einem Drei-Personen-Verhältnis: Auftraggeber, Makler und ein vom Makler verschiedener Dritter. Fehlt dieser Dritte, weil der Makler praktisch auf beiden Seiten des Geschäfts steht, gibt es nichts zu vermitteln. Und ohne echte Vermittlungsleistung gibt es keinen Provisionsanspruch.

Gesetzliche Grundlage ist § 652 BGB. Der Gesetzgeber spricht dort bewusst vom „Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages" — und meint damit den Vertragsabschluss mit einem vom Makler verschiedenen Dritten. Wird das Geschäft zwischen dem Auftraggeber und dem Makler selbst geschlossen, gilt der Maklervertrag als nicht erfüllt.

Wann wird es wirtschaftlich zum Eigengeschäft?

Die Rechtsprechung schaut dabei nicht nur auf die formale Vertragsgestaltung. Entscheidend ist die wirtschaftliche Betrachtungsweise. Auch wenn der Makler formal nicht selbst unterschreibt, kann ein Eigengeschäft vorliegen. Das ist der Fall, wenn ein mit dem Makler als identisch anzusehender Dritter den Vertrag abschließt.

Der BGH hat das in seinem Urteil vom 24.01.2019 (Az. I ZR 160/17) deutlich gemacht: Eine Maklertätigkeit setzt voraus, dass der Vermittler „in der Mitte" zwischen beiden Hauptvertragsparteien steht. Nur so kann er auf die Willensentschließung des Vertragspartners einwirken. Ist er mit einer Seite identisch, fehlt diese Mittlerposition.

Echte Verflechtung: Wenn Makler und Vertragspartei eins sind

In der Praxis taucht das Eigengeschäft häufig in Form der sogenannten echten Verflechtung auf. Diese liegt vor, wenn der Makler mit einer der Vertragsparteien des Hauptvertrags personell oder wirtschaftlich identisch ist — wenn also bei wirtschaftlicher Betrachtung gar kein echter Dritter am Geschäft beteiligt ist. Das Entscheidende: Dem Makler fehlt die Fähigkeit zur selbständigen, unabhängigen Willensbildung gegenüber der anderen Vertragspartei. Er beherrscht sie oder ist mit ihr wirtschaftlich deckungsgleich. Typische Konstellationen sind etwa: Der Makler ist gleichzeitig Eigentümer oder Miteigentümer der Immobilie. Oder er ist Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH, die als Verkäuferin auftritt.

Bei einer echten Verflechtung entfällt der Provisionsanspruch, weil der Makler keine neutrale Mittlerposition einnimmt.

Ob eine solche Verflechtung vorliegt, beurteilen die Gerichte stets anhand der konkreten Umstände. Das hat der BGH bereits mit Urteil vom 24.04.1984 (Az. IVa ZR 211/83) klargestellt.

Wie viel Beteiligung ist zu viel?

Eine feste Prozentgrenze gibt es nicht. Die Gerichte bewerten jeden Fall individuell. Orientierung bieten allerdings einige Leitentscheidungen: Eine 75-prozentige Beteiligung des Maklers an einer GmbH & Co. KG wurde als provisionsschädliche Verflechtung eingestuft. Ebenso eine Kapitalgewinnbeteiligung von 40 Prozent an der Gesellschaft des Vertragspartners. Selbst eine 20-prozentige Beteiligung eines Dritten, der sowohl am Maklerunternehmen als auch an der Hauptvertragspartei beteiligt war, reichte aus.

Auf der anderen Seite hat die Rechtsprechung eine Beteiligung von lediglich 2 Prozent als unbedeutend angesehen und keine Verflechtung angenommen. Rechnen Sie also nicht damit, dass nur Mehrheitsbeteiligungen problematisch sind. Schon deutlich geringere Anteile können den Provisionsanspruch kippen.

Unechte Verflechtung und der institutionalisierte Interessenkonflikt

Neben der echten Verflechtung kennt die Rechtsprechung die unechte Verflechtung. Sie greift, wenn der Makler zwar nicht mit einer Vertragspartei identisch ist und sie auch nicht beherrscht, aber eine so enge Verbindung besteht, dass ein institutionalisierter Interessenkonflikt entsteht. Der Unterschied zur echten Verflechtung: Hier fehlt es nicht an einem Dritten, sondern an der Unparteilichkeit des Maklers. Er erscheint als ungeeignet, die Interessen seines Auftraggebers sachgerecht wahrzunehmen.

Beispiele dafür finden sich reichlich: Ein WEG-Verwalter, der dem Verkauf einer Wohnung gemäß § 12 WEG zustimmen muss, kann für die Vermittlung desselben Verkaufs keine Provision verlangen. Sein Verwaltervertrag verpflichtet ihn zur Wahrung der Eigentümerinteressen — und das verträgt sich nicht mit einer gleichzeitigen Maklertätigkeit. Der „gewöhnliche" WEG-Verwalter, der nur das Gemeinschaftseigentum verwaltet und keiner Veräußerungszustimmung nach § 12 WEG unterliegt, ist davon allerdings nicht betroffen. Ebenso steht es um eine Bank, die Grundpfandrechte verwertet und zugleich als Maklerin auftreten möchte.

Ehe zwischen Makler und Vertragspartner

Auch die Ehe zwischen dem Makler und dem Vertragspartner des Auftraggebers führt nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich zu einer unechten Verflechtung. Das Bundesverfassungsgericht hat allerdings klargestellt, dass ein pauschaler Provisionsausschluss allein wegen der Ehe verfassungswidrig sein kann. Legt der Makler die Ehe gegenüber seinem Auftraggeber offen, kann ein Provisionsanspruch dennoch bestehen — insbesondere wenn die Ehewirklichkeit vom gesetzlichen Leitbild abweicht, etwa bei getrennt lebenden Ehegatten. Entscheidend ist auch hier: Der Auftraggeber muss wissen, worauf er sich einlässt.

Schadensersatz bei Pflichtverletzung

Ein Eigengeschäft kann für den Makler nicht nur den Verlust der Provision bedeuten. Im Fall des BGH-Urteils vom 24.01.2019 ging es um einen Makler, der seinen Alleinauftrag missbrauchte: Er vergraulte Kaufinteressenten mit überhöhten Preisangaben und erwarb die Immobilie schließlich selbst weit unter Wert. Der BGH sprach dem geschädigten Verkäufer einen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags im Wege der Naturalrestitution zu. Die Schadensersatzpflicht war dabei nicht auf den Mehrwert beschränkt.

Für Sie als Auftraggeber heißt das: Stellt sich heraus, dass Ihr Makler ein Eigengeschäft getätigt hat, können Sie nicht nur die gezahlte Maklerprovision zurückverlangen. Unter Umständen stehen Ihnen weitergehende Schadensersatzansprüche zu.

Selbständiges Provisionsversprechen als Ausweg?

Es gibt allerdings eine Hintertür. Der BGH erkennt an, dass die Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit auch dann eine Provision vereinbaren können, wenn eine provisionsschädliche Verflechtung besteht. Das geschieht über ein sogenanntes selbständiges Provisionsversprechen, das von den Voraussetzungen des § 652 BGB unabhängig ist.

Ein selbständiges Provisionsversprechen kann auch innerhalb des notariellen Kaufvertrags als Vertrag zugunsten Dritter vereinbart werden.

Voraussetzung ist allerdings, dass der Maklerkunde über die Verflechtung vollständig aufgeklärt wird. Ohne diese Aufklärung kann das Provisionsversprechen unwirksam sein. Die Rechtsprechung lässt einen Provisionsanspruch nämlich durchaus zu, wenn der Kunde die Verflechtungsumstände kennt und bewusst in Kauf nimmt. Transparenz ist hier also nicht nur eine Frage des Anstands, sondern die Grundlage für einen wirksamen Provisionsanspruch. Als Maklerkunde sollten Sie daher genau hinschauen, ob und warum Sie eine solche Vereinbarung unterschreiben.

Sonderfall: Das Wohnungsvermittlungsgesetz

Bei der Vermittlung von Mietwohnungen gelten über das BGB hinaus die Vorschriften des Wohnungsvermittlungsgesetzes (WoVermittG). Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 WoVermittG steht dem Makler keine Provision zu, wenn er selbst Eigentümer, Verwalter oder Vermieter der vermittelten Wohnräume ist. Das Gesetz zieht hier eine klare Grenze gegen Eigengeschäfte im Mietbereich. Seit der Einführung des Bestellerprinzips im Jahr 2015 darf die Provision bei Mietwohnungen ohnehin nur von demjenigen verlangt werden, der den Makler beauftragt hat. Für den Kauf von Wohnhäusern oder Eigentumswohnungen gilt das WoVermittG allerdings nicht — hier greifen ausschließlich die allgemeinen Regeln der Verflechtungsrechtsprechung.

Worauf Sie als Maklerkunde achten sollten

Haben Sie keine Hemmungen, den Makler direkt nach seiner Beziehung zum Verkäufer oder Käufer zu fragen. Ist der Makler am Unternehmen des Verkäufers beteiligt? Ist er mit einer Vertragspartei verwandt oder verschwägert? Hat er ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Vertragsabschluss? All das sind Warnsignale für ein mögliches Eigengeschäft.

Haben Sie bereits Provision gezahlt und stellt sich nachträglich heraus, dass ein Eigengeschäft vorlag, können Sie die Provision nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 812 BGB zurückfordern. Die reguläre Verjährungsfrist beträgt gemäß § 195 BGB drei Jahre. Sie beginnt allerdings erst mit dem Schluss des Jahres, in dem Sie von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätten erlangen müssen. Erfahren Sie also erst Jahre später von der Verflechtung, läuft die Frist erst ab diesem Zeitpunkt.

Worauf Sie als Makler achten sollten

Aus Maklersicht ist Transparenz das oberste Gebot. Legen Sie jede wirtschaftliche Verbindung zur Gegenseite frühzeitig und vollständig offen. Selbst wenn Sie überzeugt sind, dass Ihre Beteiligung die kritische Schwelle nicht erreicht — gehen Sie kein Risiko ein. Ein verschwiegenes Naheverhältnis kann nicht nur den Provisionsanspruch kosten, sondern auch eine Schadensersatzpflicht auslösen.

Prüfen Sie vor jeder Vermittlung kritisch, ob Sie tatsächlich als unabhängiger Mittler auftreten können. Falls nicht, klären Sie Ihren Auftraggeber auf und sichern Sie sich gegebenenfalls über ein individuell vereinbartes, selbständiges Provisionsversprechen ab.

Sehen Sie auch unter [Wirtschaftliche Verflechtung], [Maklerprovision], [Doppeltätigkeit des Maklers] und [Bestellerprinzip].