Bestellerprinzip

Was genau regelt das Bestellerprinzip?

Das Bestellerprinzip ist in § 2 Abs. 1a Wohnungsvermittlungsgesetz (WoVermittG) geregelt. Die Vorschrift verbietet es einem Wohnungsvermittler, vom Wohnungssuchenden ein Entgelt zu verlangen, wenn der Makler nicht ausschließlich aufgrund eines Suchauftrags des Mieters tätig geworden ist. Vereinfacht gesagt: Hatte der Makler die Wohnung bereits im Auftrag des Vermieters im Portfolio, zahlt der Vermieter die Maklerprovision — nicht Sie als Mieter.

Wann müssen Sie als Mieter trotzdem zahlen?

Eine Provisionspflicht des Wohnungssuchenden besteht nur unter drei Voraussetzungen: Erstens müssen Sie dem Makler einen eigenen Suchauftrag erteilt haben. Zweitens muss der Makler ausschließlich wegen dieses Auftrags für Sie auf die Suche gegangen sein. Und drittens muss tatsächlich ein Mietvertrag zustande gekommen sein.

Entscheidend ist dabei das Wort „ausschließlich". Hatte der Makler die Wohnung schon vorher im Bestand — etwa weil sich der Vermieter mit einem Vermittlungsauftrag an ihn gewandt hatte —, darf er von Ihnen keine Provision verlangen. Selbst wenn Sie parallel einen Suchauftrag erteilt haben, reicht das allein nicht aus.

Textform als Wirksamkeitsvoraussetzung

Seit dem 1. Juni 2015 muss jeder Maklervertrag über die Vermittlung von Wohnraum in Textform vorliegen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 WoVermittG). Eine E-Mail oder ein Fax genügt, eine mündliche Absprache hingegen nicht. Fehlt die Textform, ist der Vertrag unwirksam — und der Makler hat keinen Provisionsanspruch gegen wen auch immer.

Dieses Formerfordernis soll beiden Seiten deutlich machen, dass ein verbindlicher Vertrag entsteht und im Erfolgsfall eine Vergütung fällig wird.

Wie hoch darf die Provision sein?

Die Maklerprovision bei der Vermittlung von Mietwohnungen ist auf maximal zwei Nettokaltmieten zuzüglich Umsatzsteuer gedeckelt (§ 3 Abs. 2 WoVermittG). Das ergibt faktisch 2,38 Monatsmieten inklusive Mehrwertsteuer. Berechnungsgrundlage ist die Kaltmiete ohne Nebenkostenvorauszahlung.

Zahlt der Vermieter den Makler, ist die Höhe der Vergütung dagegen nicht gesetzlich gedeckelt — hier können Makler und Vermieter die Courtage frei verhandeln. Vermieter können die Maklerkosten übrigens als Werbungskosten steuerlich absetzen, sofern sie Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielen.

Wo gilt das Bestellerprinzip — und wo nicht?

Das Bestellerprinzip greift ausschließlich bei der Vermietung von Wohnraum. Sobald es um Gewerberäume geht, findet das Wohnungsvermittlungsgesetz keine Anwendung. Hier dürfen Makler und Auftraggeber die Provisionspflicht weiterhin frei vereinbaren.

Auch beim Verkauf von Immobilien gilt das Bestellerprinzip in seiner strengen Form nicht. Seit dem 23. Dezember 2020 regeln allerdings die §§ 656a–656d BGB die Verteilung der Maklerkosten bei Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser. Dort gilt eine Halbteilungsregel: Lässt sich der Makler von beiden Vertragsparteien einen Lohn versprechen, müssen Käufer und Verkäufer grundsätzlich jeweils die Hälfte übernehmen. Ein echtes Bestellerprinzip ist das jedoch nicht.

In welchen Fällen besteht von vornherein kein Provisionsanspruch?

Neben dem Bestellerprinzip kennt das WoVermittG weitere Fälle, in denen der Makler leer ausgeht. Kein Provisionsanspruch besteht, wenn durch den Mietvertrag lediglich ein bestehendes Mietverhältnis fortgesetzt, verlängert oder erneuert wird (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 WoVermittG). Ebenso entfällt der Anspruch bei Sozialwohnungen und sonstigem preisgebundenem Wohnraum (§ 2 Abs. 3 WoVermittG).

Besonders praxisrelevant: Ist der Wohnungsvermittler zugleich Eigentümer, Verwalter, Mieter oder Vermieter der Wohnung, darf er keine Provision verlangen (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 WoVermittG). Dasselbe gilt, wenn er mit einer dieser Personen rechtlich oder wirtschaftlich eng verflochten ist (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 WoVermittG). Damit soll verhindert werden, dass Vermieter eine eigene Maklergesellschaft zwischenschalten und die Kosten so doch noch auf den Mieter abwälzen.

Außerdem gilt: Auf Maklerverträge, die vor dem 1. Juni 2015 geschlossen wurden, findet das Bestellerprinzip keine Anwendung. Maßgeblich ist der in Art. 170 EGBGB zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke, wonach Schuldverhältnisse dem Recht unterstehen, das zum Zeitpunkt ihrer Entstehung galt.

Welche Umgehungsversuche gibt es in der Praxis?

Das Gesetz hat kreative Umgehungsstrategien hervorgerufen. Manche Makler verlangten nach Inkrafttreten des Gesetzes plötzlich Besichtigungsgebühren, Servicepauschalen oder Vertragsausfertigungsgebühren von Wohnungssuchenden. Andere ließen sich nachträglich einen Suchauftrag unterschreiben, obwohl die Wohnung längst im Portfolio war.

Auch das Modell der Beispielwohnung machte die Runde: Ein Makler inseriert eine Wohnung, erklärt sie aber für bereits vergeben. Wer etwas Vergleichbares suche, möge bitte einen kostenpflichtigen Suchauftrag erteilen. Und mancher Vermieter entdeckte den hohen Wert einer abgenutzten Einbauküche, die der neue Mieter zu einem überteuerten Preis übernehmen sollte — ein kaum verhüllter Versuch, die Maklerprovision auf Umwegen weiterzureichen.

Wie schützt das Gesetz vor Umgehung?

§ 2 Abs. 5 WoVermittG erklärt alle Vereinbarungen für unwirksam, die dem Bestellerprinzip zuwiderlaufen. Das betrifft nicht nur die klassische Provisionsabrede, sondern auch verdeckte Zahlungspflichten. Selbst wenn Sie als Wohnungssuchender eine solche Vereinbarung unterschrieben haben, begründet sie keinen wirksamen Anspruch des Maklers gegen Sie.

Haben Sie eine unzulässige Provisionszahlung geleistet, können Sie das Geld nach § 5 WoVermittG zurückfordern. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre ab Zahlung.

Darüber hinaus stellt ein Verstoß gegen das Bestellerprinzip eine Ordnungswidrigkeit dar. Gemäß § 8 WoVermittG drohen dem Makler Bußgelder von bis zu 25.000 Euro. Auch Wettbewerbsverstöße können Konkurrenten oder die Wettbewerbszentrale mit Abmahnungen und Unterlassungsklagen verfolgen.

Was hat der BGH zum Bestellerprinzip entschieden?

Der Bundesgerichtshof hat das Ausschließlichkeitskriterium in mehreren Entscheidungen präzisiert. In einem vielbeachteten Urteil (BGH, Urt. v. 14.03.2019 – I ZR 134/18) ging es um einen Nachmieter, der einen Makler mit der Wohnungssuche beauftragt hatte. Der Makler fragte daraufhin bei einem Kollegen nach, dessen Bekannter als Vormieter vom Vermieter ermächtigt worden war, einen Nachmieter zu finden.

Der BGH entschied: Der Makler hatte ausschließlich im Interesse des Wohnungssuchenden gehandelt und durfte deshalb die Provision vom Nachmieter verlangen. Entscheidend war, dass der Makler den Auftrag zum Anbieten der Wohnung nur wegen des Suchauftrags seines Kunden eingeholt hatte — nicht etwa auf Initiative des Vermieters.

Mehrfachbeauftragung und Vorbefassung — die Stolpersteine in der Praxis

Zwei Konstellationen bereiten in der Praxis besonderes Kopfzerbrechen. Bei der sogenannten Mehrfachbeauftragung hat der Makler mehrere Wohnungssuchende mit ähnlichem Profil unter Vertrag. Erhält er dann von einem Vermieter eine passende Wohnung, stellt sich die Frage: Für welchen Kunden hat er die Wohnung „ausschließlich" gesucht? Nach der strengen Lesart des Gesetzes darf er die Provision nur von dem Kunden verlangen, für den er die Wohnung zuerst gefunden hat. Lehnt dieser Kunde die Wohnung ab, ist das Objekt für den Makler in gewisser Weise „verbrannt" — vom zweiten Kunden darf er nach dem Wortlaut des Gesetzes keine Provision mehr verlangen, weil die Wohnung nicht ausschließlich wegen dessen Suchauftrag gefunden wurde.

Die Vorbefassung ist noch klarer: Hatte der Makler die Wohnung bereits vor dem Suchauftrag in seinem Bestand, darf er vom Wohnungssuchenden keine Provision verlangen. Auch kein Wunder, denn das Gesetz soll gerade verhindern, dass Makler ihren vom Vermieter aufgebauten Bestand nutzen und die Kosten trotzdem dem Mieter aufbürden.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 29. Juni 2016 ausdrücklich offengelassen, ob in den Fällen der Mehrfachbeauftragung und Vorbefassung eine einschränkende Auslegung des Ausschließlichkeitskriteriums geboten wäre. Die höchstrichterliche Klärung durch den BGH steht insoweit noch aus. Für Makler bedeutet das: Hier besteht nach wie vor erhebliche Rechtsunsicherheit, und im Zweifel empfiehlt sich anwaltliche Beratung.

Verfassungsrechtliche Absicherung

Das Bundesverfassungsgericht hat das Bestellerprinzip mit Beschluss vom 29. Juni 2016 (Az. 1 BvR 1015/15) als verfassungsgemäß bestätigt. Zwei Makler und ein Mieter hatten Verfassungsbeschwerde eingelegt und sich auf die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG berufen.

Die Richter erkannten zwar an, dass das Bestellerprinzip die Berufsfreiheit der Makler einschränkt. Diese Einschränkung sei jedoch gerechtfertigt, weil auf dem Mietwohnungsmarkt soziale und wirtschaftliche Ungleichgewichte zulasten der Wohnungssuchenden bestünden. Der Gesetzgeber dürfe zum Zweck des Verbraucherschutzes die Provisionserhebung beim strukturell schwächeren Mieter beschränken. Makler könnten weiterhin provisionspflichtige Aufträge von Vermietern annehmen und seien nicht gezwungen, ihren Beruf aufzugeben.

Wer muss was beweisen?

Ein Punkt, der in der Praxis den Ausschlag gibt: Der Makler trägt die volle Darlegungs- und Beweislast für sämtliche Voraussetzungen seines Provisionsanspruchs gegenüber dem Wohnungssuchenden. Das betrifft insbesondere das Ausschließlichkeitskriterium. Er muss nachweisen können, dass er die Wohnung erst nach Abschluss des Maklervertrags mit dem Wohnungssuchenden und ausschließlich für diesen gefunden hat. Kann er das nicht belegen, geht dies zu seinen Lasten — der Provisionsanspruch entfällt.

Aus Mietersicht bedeutet das: Sie müssen nicht beweisen, dass der Makler die Wohnung schon vorher im Bestand hatte. Der Makler muss beweisen, dass er sie erst für Sie gesucht hat.

Diese Beweislastverteilung hat erhebliche praktische Konsequenzen. Denn gerade in Fällen, in denen der Makler zeitlich eng aufeinanderfolgend sowohl einen Vermieterauftrag als auch einen Suchauftrag eines Mieters erhält, wird die Abgrenzung schwierig. Ohne saubere Dokumentation steht der Makler im Streitfall mit leeren Händen da.

Was bedeutet das für Sie als Makler?

Rechnen Sie damit, dass die Provisionspflicht des Vermieters heute der Regelfall ist. Wer als Makler dennoch vom Wohnungssuchenden Provision verlangen möchte, muss seine Hausaufgaben machen — und zwar von Anfang an.

Dokumentieren Sie akribisch, wann welcher Auftrag erteilt wurde und welche konkreten Schritte Sie unternommen haben. Halten Sie den Zeitpunkt des Suchauftrags, die einzelnen Suchaktivitäten und den Zeitpunkt der Wohnungsakquise schriftlich fest. Im Idealfall lässt sich anhand Ihrer Unterlagen lückenlos nachvollziehen, dass Sie die Wohnung erst nach und ausschließlich wegen des Suchauftrags Ihres Kunden gefunden haben.

Gerade bei der Mehrfachbeauftragung empfiehlt es sich, Vermieter stärker in die Pflicht zu nehmen. Schließen Sie mit dem Vermieter einen eigenen provisionspflichtigen Vermittlungsauftrag ab — so sichern Sie Ihren Vergütungsanspruch auch dann, wenn das Ausschließlichkeitskriterium gegenüber dem Mieter nicht greift. Diese Vermieterverträge lassen sich inhaltlich so gestalten, dass Ihnen auch in den problematischen Fällen der Vorbefassung und Mehrfachbeauftragung eine Provision zusteht. Da kommt Ihnen zu Hilfe, dass die Höhe der Vermietercourtage im Gegensatz zur Mieterprovision nicht gesetzlich gedeckelt ist.

Was bedeutet das für Sie als Wohnungssuchender?

Haben Sie keine Hemmungen, vom Makler Belege darüber zu fordern, dass er erst aufgrund Ihres Auftrags tätig geworden ist. Kann er das nicht nachweisen, müssen Sie die Provision nicht bezahlen. Und falls Sie bereits gezahlt haben: Die zu Unrecht geleistete Provision können Sie bis zu drei Jahre nach Zahlung zurückfordern. Der Mietvertrag selbst bleibt davon übrigens unberührt — die Unwirksamkeit der Provisionsvereinbarung führt nicht zur Unwirksamkeit des Mietvertrages.

Sehen Sie auch unter [Maklerprovision], [Maklervertrag], [Doppeltätigkeit des Maklers] und [Provisionsteilung (§§ 656a–656d BGB)].