Maklerprovision zurückzahlen, weil der Kaufvertrag platzt?

Millionen-Deal für Seniorenpflegeheim geplatzt

Ein Unternehmen beauftragte einen Makler damit, die Gelegenheit zum Kauf eines geplanten Seniorenpflegeheims nachzuweisen. Der Maklervertrag kam zustande, der Makler lieferte – und im Herbst 2020 wurde der notarielle Kaufvertrag geschlossen. Kurz darauf erhielt der Makler seine Provision in erheblicher Höhe.

Doch der Kaufvertrag war an ehrgeizige Bedingungen geknüpft: Das Pflegeheim musste erst noch gebaut und an einen Pächter übergeben werden. Rund dreieinhalb Jahre später erklärte die Käuferin den Rücktritt vom Kaufvertrag. Ihr Argument: Die Verkäuferin habe gegen wesentliche Vertragspflichten verstoßen.

Die entscheidende Klausel im Maklervertrag

Die Käuferin stützte ihre Rückforderung der Provision auf eine Bestimmung im Maklervertrag. Diese sah vor, dass der Makler die bereits gezahlte Provision zurückzahlen muss, sobald es zu einer Rückabwicklung des Kaufvertrags kommt – und zwar unabhängig davon, wer dafür verantwortlich ist und aus welchem Grund der Vertrag scheitert.

Das Pikante daran: Der ursprüngliche Vertragsentwurf stammte von der Käuferin. Zwar wurde die Klausel im Laufe der Verhandlungen sprachlich verändert. Doch am Kern änderte sich nichts – der Makler sollte das Risiko tragen, dass der Kaufvertrag tatsächlich durchgeführt wird.

Abgeänderte AGB-Klausel = Individualvereinbarung?

Die Käuferin argumentierte, die Rückzahlungsklausel sei individuell ausgehandelt worden. Schließlich habe man intensiv über den Maklervertrag verhandelt, der Makler habe die Vorverlegung der Provisionsfälligkeit durchgesetzt, und im Gegenzug sei die Rückzahlungsklausel vereinbart worden. Der Wortlaut der Klausel sei sogar von einer Anwältin eigens für diesen Vertrag formuliert worden.

Das OLG Hamm ließ dieses Argument nicht gelten. Das Gericht stellte klar: Eine nachträgliche Änderung des Wortlauts einer vorformulierten Klausel macht diese nicht automatisch zur Individualvereinbarung. Die Textänderung ist lediglich ein Hinweis darauf, dass möglicherweise im Einzelfall ausgehandelt wurde. Entscheidend ist aber, ob der gesetzesfremde Kerngehalt der Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt wurde.

Aushandeln im Sinne des Gesetzes erfordert mehr als bloßes Verhandeln. Der Verwender muss den Kerngehalt seiner Klausel ernsthaft zur Disposition stellen.

Genau daran fehlte es hier. Die Käuferin bestand von Anfang an darauf, dass die Provision an die erfolgreiche Durchführung des Kaufvertrags gekoppelt bleibt. Zur Verhandlung stand nur, ob diese Verknüpfung über ein Hinausschieben der Fälligkeit oder über eine Rückzahlungspflicht hergestellt werden sollte. Der Kern – nämlich die Abwälzung des Durchführungsrisikos auf den Makler – war für die Käuferin nach eigenen Angaben unverhandelbar.

Warum die Klausel gegen das Leitbild des Maklervertrags verstößt

Selbst wenn es sich um eine wirksame AGB-Klausel handeln würde, hält sie nach Auffassung des OLG Hamm der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB nicht stand. Der Grund liegt im gesetzlichen Leitbild des Maklervertrags nach § 652 BGB.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verdient der Makler seine Provision bereits dann, wenn er durch seine Tätigkeit zum Zustandekommen eines wirksamen Hauptvertrags beiträgt. Ob der Kaufvertrag anschließend auch tatsächlich durchgeführt wird, ist grundsätzlich nicht sein Risiko. Tritt der Käufer später zurück, wird der Kaufvertrag einvernehmlich aufgehoben oder scheitert die Finanzierung – all das lässt den Provisionsanspruch des Maklers nach dem Gesetz unberührt.

Die fragliche Klausel kehrte diese Risikoverteilung komplett um. Sie verpflichtete den Makler zur Rückzahlung, sobald der Kaufvertrag – aus welchem Grund auch immer – nicht durchgeführt wird. Ohne zeitliche Begrenzung, ohne Einschränkung auf bestimmte Gründe und ohne die Möglichkeit für den Makler, sich auf eine zwischenzeitliche Entreicherung zu berufen.

Auch kein Ausgleich durch Entgegenkommen bei der Fälligkeit

Die Käuferin versuchte, die Klausel damit zu rechtfertigen, dass sie dem Makler bei der Fälligkeit entgegengekommen sei. Ursprünglich sollte die Provision erst nach vollständiger Kaufpreiszahlung fällig werden. Stattdessen wurde die Fälligkeit auf den Zeitpunkt der Unterzeichnung des Kaufvertrags vorverlegt. Dieses Zugeständnis solle die Rückzahlungsklausel legitimieren.

Das OLG Hamm wies auch dieses Argument zurück. Eine unangemessene Benachteiligung lasse sich nicht dadurch kompensieren, dass zunächst eine noch weitergehende Benachteiligung beabsichtigt war. Zudem entsprach die vereinbarte Fälligkeitsregelung schlicht dem gesetzlichen Standard – ein echtes Entgegenkommen war das also nicht.

Kein Rückzahlungsanspruch aus anderen Gründen

Das Gericht prüfte abschließend, ob die Käuferin die Provision auch ohne die unwirksame Klausel zurückverlangen kann. Die Antwort fiel eindeutig aus: Nein.

Der Rücktritt der Käuferin vom Kaufvertrag beruhte auf einer nachträglichen Leistungsstörung – die Verkäuferin hatte gegen vertragliche Pflichten verstoßen. Das ist nach der gesetzlichen Systematik kein Umstand, der den Provisionsanspruch des Maklers berührt. Eine Ausnahme käme nur in Betracht, wenn der Kaufvertrag von Anfang an an einem wesentlichen Mangel gelitten hätte, etwa bei Anfechtung wegen arglistiger Täuschung oder bei Formnichtigkeit.

Auch eine ergänzende Vertragsauslegung half der Käuferin nicht weiter. Das Risiko des Scheiterns war zwar nicht unerheblich, ging aber nicht so weit über das übliche Durchführungsrisiko hinaus, dass der Makler es redlicherweise hätte mittragen müssen. Zudem hatte sich die Käuferin im Kaufvertrag selbst eine beträchtliche Schadenspauschale für den Fall des Scheiterns ausbedungen.

Was bedeutet das Urteil für Sie?

Dieses Urteil stärkt die Position von Maklern ganz erheblich. Haben Sie als Makler eine Provision verdient, weil Sie einen wirksamen Kaufvertrag nachgewiesen oder vermittelt haben, dürfen Sie diese Provision grundsätzlich behalten – auch wenn der Kaufvertrag später scheitert.

Als Auftraggeber sollten Sie wissen: Klauseln in vorformulierten Verträgen, die den Makler pauschal zur Rückzahlung bei jeder Art der Rückabwicklung verpflichten, sind mit hoher Wahrscheinlichkeit unwirksam. Selbst wenn der Wortlaut im Laufe der Verhandlungen verändert wurde, ändert das am AGB-Charakter nichts, solange der belastende Kern der Regelung bestehen bleibt.

Für beide Seiten gilt: Dokumentieren Sie den Verhandlungsprozess sorgfältig. Wer sich auf eine Individualvereinbarung berufen will, muss nachweisen, dass der Kerngehalt der Klausel ernsthaft zur Disposition stand und der Verhandlungspartner reale Einflussmöglichkeiten hatte.

Wichtige Grundsätze im Überblick

• Der Makler verdient seine Provision mit dem Zustandekommen eines wirksamen Kaufvertrags – die spätere Durchführung ist grundsätzlich nicht sein Risiko.
• Eine Änderung des Wortlauts einer vorformulierten Klausel macht diese nicht automatisch zur Individualvereinbarung. Entscheidend ist, ob der gesetzesfremde Kerngehalt ernsthaft zur Disposition stand.
• AGB-Klauseln, die den Makler pauschal und ohne Einschränkung zur Rückzahlung der Provision bei Rückabwicklung des Kaufvertrags verpflichten, verstoßen gegen das gesetzliche Leitbild des Maklervertrags und sind unwirksam.
• Die Beweislast für das Vorliegen einer Individualvereinbarung trägt derjenige, der die Klausel in den Vertrag eingebracht hat.
• Eine unangemessene Benachteiligung kann nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass zunächst eine noch weitergehende Benachteiligung beabsichtigt war.

Quelle: OLG Hamm, Urteil vom 29.01.2026, Az. 18 U 53/25